Prequestionamento e embargos de declaração: preparar o acórdão para a subida

O STJ e o STF só julgam o que o tribunal de origem decidiu. Se a questão federal não está no acórdão, ela não sobe. Fazê-la constar é a função dos embargos de declaração, e a técnica com que se faz isso decide o destino do recurso.

O prequestionamento é a exigência de que a questão de direito federal ou constitucional tenha sido efetivamente decidida pelo tribunal recorrido. Duas súmulas do Supremo o traduzem: a Súmula 282, segundo a qual é inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada; e a Súmula 356, que considera não prequestionado o ponto omisso da decisão sobre o qual não foram opostos embargos de declaração. No STJ, a Súmula 211 completa o quadro: é inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos, não foi apreciada pelo tribunal de origem.

Os embargos como instrumento

Os embargos de declaração, previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, cabem contra decisão obscura, contraditória, omissa ou com erro material, no prazo de cinco dias. Para fins de subida, o que interessa é a omissão: o tribunal de origem deixou de se manifestar sobre a questão federal que a parte havia suscitado. Os embargos pedem que ele o faça.

A Súmula 98 do STJ protege esse uso: embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório. A proteção, porém, exige que o propósito seja de fato notório, e é aqui que a técnica importa.

Como escrever embargos que prequestionam

Embargos eficazes são objetivos. Indicam, com precisão, a questão suscitada e não decidida (o dispositivo de lei federal, a tese defendida e o ponto da apelação ou das contrarrazões em que foi arguida), apontam onde o acórdão silenciou e pedem manifestação expressa. Não rediscutem o mérito, não repetem a apelação, não acusam o tribunal de erro de julgamento. Quanto mais curtos e específicos, mais difícil rejeitá-los como protelatórios e mais provável que o tribunal, ainda que rejeitando-os, acabe por enfrentar a questão.

Um cuidado adicional: a questão precisa ter sido suscitada antes. Os embargos não servem para introduzir tese nova no processo; servem para obter decisão sobre tese já apresentada. A preparação do prequestionamento começa, portanto, na apelação, com a indicação clara dos dispositivos federais e constitucionais que fundamentam cada pedido.

O prequestionamento ficto do art. 1.025

O Código de 2015 trouxe uma válvula de segurança. Pelo art. 1.025, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. É o chamado prequestionamento ficto.

A jurisprudência do STJ, contudo, condiciona esse benefício a um requisito que muitos recursos ignoram: o recurso especial precisa alegar, além da questão de fundo, a violação ao art. 1.022 do Código, demonstrando que houve omissão e que os embargos foram opostos para saná-la. Sem essa alegação, o Tribunal não examina a omissão e a ficção não se aplica. O recurso especial, nesse cenário, deve trazer dois capítulos: a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional e, subsidiariamente, o mérito da questão federal, com o pedido de que o Tribunal a considere prequestionada nos termos do art. 1.025.

O risco da multa

O art. 1.026, § 2º, autoriza multa de até dois por cento sobre o valor atualizado da causa quando os embargos são manifestamente protelatórios, elevada a até dez por cento em caso de reiteração. A distância entre embargos protelatórios e embargos de prequestionamento está na redação: os primeiros rediscutem o julgado; os segundos apontam uma omissão específica e pedem que seja suprida. Embargos escritos com essa disciplina raramente são apenados, e, quando são, a Súmula 98 oferece o fundamento para afastar a multa no recurso especial.

Uma decisão que se toma na origem

Nada disso se resolve em Brasília. O prequestionamento é construído no tribunal local, por quem conduz a causa ali, com a apelação bem fundamentada e os embargos bem escritos. Quando o acórdão chega ao STJ sem a questão federal decidida, o que resta é a alegação de nulidade por omissão, um caminho mais longo e incerto. Preparar o acórdão para a subida é, por isso, uma escolha estratégica feita meses antes de o recurso especial existir.

Almino Afonso Jr · AJ Advocacia · Brasília

Texto informativo, sem caráter de consulta jurídica. A aplicação das regras descritas depende das circunstâncias de cada caso e da evolução legislativa e jurisprudencial.